Заключение Общественной палаты Российской Федерации по результатам общественной экспертизы проекта федерального закона № 677890-6 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях усиления ответственности участников туристского рынка и повышения уровня правовой защиты туристов, выезжающих за пределы территории Российской Федерации»

Заключение

Общественной палаты Российской Федерации

по результатам общественной экспертизы

проекта федерального закона № 677890-6

«О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях усиления ответственности участников туристского рынка и повышения уровня правовой защиты туристов, выезжающих за пределы территории Российской Федерации“

          Общественной палатой Российской Федерации проведена общественная экспертиза проекта федерального закона № 677890-6  “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях усиления ответственности участников туристского рынка и повышения уровня правовой защиты туристов, выезжающих за пределы территории Российской Федерации» (далее – законопроект).

При подготовке заключения были учтены предложения и замечания представителей некоммерческих организаций, правозащитных объединений, экспертов и научного сообщества (в том числе ведущих ученых,  профессоров Российской школы частного права; Московской государственной юридической академии им. О.Е. Кутафина; Санкт-Петербургского государственного университета), членов Научно-консультативного совета при Общественной палате Российской Федерации, проанализированы заключения Правового управления и Комитета по финансовым рынкам Государственной Думы Федерального Собрания России.

Необходимо отметить, что данный законопроект уже являлся предметом общественной экспертизы Общественной палаты Российской Федерации. По результатам предыдущей общественной экспертизы Общественной палатой России было представлено заключение. Разработчики законопроекта учли часть рекомендаций Общественной палаты Российской Федерации и представили на нулевые чтения доработанный вариант законопроекта «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях усиления ответственности участников туристского рынка и повышения уровня правовой защиты туристов, выезжающих за пределы территории Российской Федерации».  Однако большая часть предложений Общественной палаты Российской Федерации, к сожалению, разработчиками проекта оставлена без внимания.

 Представленный на повторную общественную экспертизу проект закона имеет ряд концептуальных недостатков. Его принятие в том виде, в котором данный проект представлен для «нулевых» чтений, может привести к очередной волне банкротств мелких туроператоров, монополизации туроператорской отрасли и очередному росту цен на турпутевки. Следует отметить и такое негативное последствие введения в действие предложенных поправок к закону, как понижение конкурентоспособности добросовестных туроператоров. Кроме того, в законопроект не закладываются перспективы развития отрасли, т.к. туроператору будет выгодно занижать и количество вывозимых туристов, и стоимость турпродукта.  

Общественная палата России поддерживает позицию, высказанную  

 на совещании Координационного совета по детскому туризму при Правительстве России, о необходимости принятия нового закона о туризме, более соответствующего современным реалиям, а также обновлению понятийной базы действующего законодательства в сфере туризма. 

Тем не менее, Общественная палата России считает необходимым высказать свои предложения и замечания к проекту данного закона более детально:

1. Положительные идеи законопроекта.

         Прежде всего, следует отметить ряд положительных нововведений, предлагаемых разработчиками. К таким нововведениям относятся:       

— усиление административной ответственности туроператора за нарушение установленного законодательством порядка определения размера финансового обеспечения при осуществлении туристской деятельности. Разработчиками проекта предлагается внести изменения в ст. 14.51 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, изложив её в новой редакции. Данная мера представляется вполне разумной и обоснованной;

— введение обязанности туроператора при заключении договора о реализации туристского продукта в сфере выездного туризма проинформировать туриста в письменной форме о возможности добровольного страхования своих финансовых рисков, связанных с неисполнением туроператором своих обязательств по договору о реализации туристского продукта;

— введение требований к деловой репутации для замещения должности руководителя туроператора, его заместителя и главного бухгалтера;

— запрет на осуществление туроператорской деятельности юридическим лицом, сведения о котором отсутствуют в Едином федеральном реестре туроператоров.

2.  Изменения в понятийном аппарате

Законопроектом предлагается внести дополнения в понятийный аппарат Федерального закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации“ (далее — закон о туризме, Закон), добавив определения понятий  “экстренная помощь», «электронная путевка».

При этом под  «экстренной помощью» разработчиками предлагается понимать действия по вывозу туриста из страны временного пребывания (оплата услуг по перевозке) и (или) иные действия (в том числе оплата услуг по размещению), осуществляемые объединением туроператоров в сфере выездного туризма в соответствии с настоящим Федеральным законом в связи с неисполнением туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта в части неоказания туристу полностью или частично входящих в него услуг по перевозке и (или) размещению.

На наш взгляд, данное определение не затрагивает действий туроператоров, связанных с вывозом туристов в связи с обстоятельствами непреодолимой силы в стране временного пребывания. Возникает вопрос, если туристов вывозят из страны временного пребывания не в связи с неисполнением туроператором своих обязательств, а в связи с военными действиями или природными катаклизмами в этой стране, это не будет являться экстренной помощью? Кроме того, экстренный означает срочный, неотложный, однако в самом определении термина  ни слово «срочность», ни сроки оказания экстренной помощи не фигурируют.

Стоит отметить, что Постановление Правительства от 27 февраля 2013 г. № 162 «Об утверждении Правил оказания экстренной помощи туристам и правил финансирования расходов на оказание экстренной помощи туристам из компенсационного фонда обязывает объединение туроператоров принимать решение об экстренной помощи в течение 24 часов. Существующее в действующей редакции федерального закона понятие экстренной помощи носит более широкий характер, чем предлагают разработчики. В действующем определении как раз учтены случаи необходимости вывоза туристов при возникновении обстоятельств непреодолимой силы в стране временного пребывания.

Что касается понятия «электронная путёвка», то поскольку на сегодняшний день документооборот в сфере туризма зачастую осуществляется в электронном виде, данное понятие, безусловно, важно и нужно.

По мнению разработчиков «электронная путевка — договор о реализации туристского продукта, оформленный туроператором (турагентом) в виде электронного документа с учетом особенностей, определенных настоящим Федеральным законом».

Однако в предыдущих редакциях закона о туризме существовало понятие туристской путевки – документа, содержащего условия путешествия, подтверждающего факт оплаты туристского продукта и являющегося бланком строгой отчетности. В последующем этот термин был из закона исключен, но на практике туристские путёвки остались.

В варианте, предлагаемом разработчиками, электронная путёвка отождествляется с договором о реализации туристского продукта.  Вместе с тем договор о реализации туристского продукта подлежит заключению в письменной форме, что не исключает возможности заключения этого договора  путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (пункт 2 статьи 434  Гражданского кодекса России). Это обстоятельство диктует необходимость отграничения понятия «путевка» от самого договора оказания услуг. По существу в качестве путевки может рассматриваться лишь документ (возможно, электронный), подтверждающий право заказчика воспользоваться услугами в соответствии с заключенным договором.

1. Электронная форма договора.

Дополнения разработчиков в ст. 10 Закона о выборе формы заключения договора (либо письменная, либо путем обмена электронными документами) соответствуют реалиям сегодняшнего дня и не вызывают возражений.

Однако разработчиками проекта предлагается ввести в действие  статью 10.3, регулирующую особенности обмена информацией в электронной форме между туроператором (турагентом) и туристом и (или) иным заказчиком. Данная статья во многом противоречит  гражданскому законодательству, например, в отношении момента заключения договора. Разработчики предлагают считать договор заключённым с момента  оплаты  туристом  общей  цены  туристского  продукта…». Между тем в соответствии с п. 1 ст. 433 Гражданского кодекса России «Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта».

Много вопросов вызывает и введение разработчиками безальтернативной обязанности граждан подписывать «информацию в электронной форме»  простой электронной подписью. Далеко не все граждане России имеют на сегодняшний день электронную подпись.  Возможность заключения договора о реализации турпродукта не должна ставиться в зависимость от наличия или отсутствия у гражданина-заказчика сертификата ключа электронной подписи. Предложение разработчиков законопроекта об электронной подписи в договоре не соответствует сложившейся практике взаимодействия туристов и турфирм  и, в конечном итоге,  может привести к увеличению судебных споров между ними. Следует учесть также, что в рамках проекта федерального закона № 47538-6/9, готовящегося к рассмотрению Государственной Думой РФ во втором чтении в феврале с.г., планируется ввести расширенное понятие электронного документа, не требующее верификации подписанта с помощью электронной подписи.

1. Изменения, связанные с финансовым обеспечением туроператоров.

Ряд существенных изменений внесено разработчиками в ст. 4.1 Закона, регулирующую условия осуществления туроператорской деятельности и ведение единого реестра туроператоров.

          Так, разработчиками предлагается  исключить  понятие «ненадлежащее исполнение обязательств» применительно к случаям, в которых потребуется задействовать финансовое обеспечение туроператоров. Непонятно, каким образом данное нововведение может способствовать «усилению правовой защиты туристов“, о котором заявлено разработчиками, учитывая, что к ненадлежащему исполнению относятся ситуации просрочки предоставления услуги, понижения уровня обслуживания и прочие отклонения исполнителя от условий договора.  

Кроме того, разработчики законопроекта существенно расширили перечень оснований исключения сведений о туроператоре из реестра, что само по себе может усилить защиту туристов.

Однако вызывают вопросы следующие основания исключения из реестра:

 —  “заключение договоров перевозки, включая договор фрахтования, между туроператором и перевозчиком с нарушением существенных условий договора – со дня, следующего за днем, когда уполномоченному федеральному органу исполнительной власти стало известно о таком нарушении».  Каким образом и кто будет определять факт нарушения существенных условий договора? Зачастую установить факт нарушения существенных условий договора возможно только в судебном порядке. Представляется, что данный вопрос необходимо проработать;

— основание, предусмотренное ст. 11.6 проекта Закона: «В  случае,  если  количество  туристов  в  сфере  выездного  туризма  за предыдущий  год  будет  на  10  и  более  процентов  выше  уточненного прогнозного  показателя  предыдущего  года,  представленного туроператором,  объединение  туроператоров  в  сфере  выездного  туризма направляет  соответствующую  информацию  в  уполномоченный федеральный  орган  исполнительной  власти  для  принятия  решения  об исключении сведений о туроператоре из реестра».

Во-первых, при формулировке данного основания наблюдаются нарушения юридической техники, что приводит к нарушению структуры закона. Новые основания исключения туроператоров из реестра должны быть закреплены в статье, посвященной этому, т.е. в статье 4.1 закона, а не в  статье 11.6.

Во-вторых, представляется, что данное предложение необоснованно по сути. Порог в 10% достаточно низкий. Туроператоры окажутся перед двумя отнюдь не радужными перспективами: им  придётся либо искусственно завышать прогнозные показатели и тем самым увеличивать размер своих взносов в фонды, либо подвергаться риску при добросовестной деятельности быть исключёнными из реестра.

1. Фонд персональной ответственности туроператоров.

Больше всего вопросов вызывает включенное разработчиками в проект требование к туроператорам иметь фонд персональной ответственности туроператора. С одной стороны, конечно же, туристы нуждаются в защите,   в т.ч. от неисполнения и ненадлежащего исполнения туроператорами своих обязанностей. В заключении Общественной палаты России на предыдущий вариант проекта закона говорилось об этом. Но Общественная палата России предлагала ввести индивидуальный фонд туроператора, одновременно минимизировав ответственность туроператоров по договорам страхования.

В  настоящее время туроператоры по действующему законодательству поставлены в уже достаточно жесткие финансовые рамки. Туроператоры  должны иметь финансовое обеспечение и платить в связи с этим страховые взносы, должны оплачивать взносы в фонды Объединения туроператоров в сфере выездного туризма. Одновременно со всем этим разработчики предлагают дополнительно  обязать туроператоров иметь персональный форд ответственности туроператора. При этом разработчики дополнительно предлагают увеличить размер финансового обеспечения для ряда туроператоров до 50 млн. рублей, внося изменения в  ст. 17.2 Закона «Размер финансового обеспечения“.  Всё это может привести к укрупнению турбизнеса, банкротству мелких туроператоров и в конечном итоге, дополнительному повышению стоимости туристских услуг.

Кроме того, разработчиками проекта предлагается дополнить Закон статьёй 11.6 о фонде персональной ответственности туроператора в сфере выездного туризма. В данной статье содержится много спорных требований. Одно из них следующее:  »Туроператоры, не осуществлявшие в отчетном году деятельность в сфере выездного туризма, а также юридические лица, намеренные осуществлять туроператорскую деятельность в сфере выездного туризма и ранее не осуществлявшие такую деятельность, должны иметь фонд персональной ответственности в размере не менее чем 30 миллионов рублей».

Представителями Российского союза туриндустрии при подготовке к общественным слушаниям данного законопроекта были произведены расчеты, согласно которым, чтобы покрыть расходы  в 30 миллионов рублей, один туроператор должен организовать отправку не менее 300 тыс. туристов в год, с общей годовой  ценой турпродукта более 10 млрд. рублей. Такой порог входа на рынок абсолютно непреодолим и не только для представителей малого и среднего бизнеса, но и для ряда крупных туроператоров.

Кроме того, отчисление в фонд планируется собирать ежегодно, до достижения ожидаемой общей годовой цены турпродукта. Данное требование  явно избыточно, поскольку  персональный фонд расходуется только для оказания экстренной помощи туристам, находящимся за рубежом. По расчетам экспертов, это 30-40% от общего числа туристов в определенные периоды времени, как правило, в течение месяца, что с учетом годового оборота должно составить лишь 10-12% от общего числа обслуженных туристов. Соответственно и предельная сумма средств, аккумулируемых туроператором в фонде персональной ответственности, должна быть не годовой, а месячной.

Данная статья закрывает доступ на рынок выездного туризма малому и среднему бизнесу. Таким образом, в России не будет условий для появления новых туроператоров, что противоречит принципам конкурентной экономики.

Важно также учесть, что все дополнительные требования к финансовому обеспечению неминуемо скажутся на цене реализуемых потребителям услуг, то есть в конечном счете будут покрываться за счет кошелька граждан.

1. Туроператоры и турагенты

Разработчиками проекта предлагается  внести существенные изменения в ст. 10 закона: «Турагент  осуществляет  продвижение и  реализацию  туристского  продукта  от  имени  и  по  поручению  туроператора».  С учетом мнения экспертов Общественная палата Российской Федерации считает, что данная конструкция абсолютно не отвечает интересам конечных потребителей туристских услуг, так как повлечет полное исчезновение турагентов – профессиональных участников рынка. Исчезновение турагентств будет связано с тем, что предоставить возможность работать от своего имени агентам смогут только крупные операторы, которые имеют свою агентскую сеть, в т.ч. посредством франчайзинга. Таких агентств, по оценкам экспертов, в России не более сотни. Остальным агентствам будет предложено работать, внося депозит на счет туроператоров. Введение депозитов дополнительно сократит количество агентств. По оценке туроператоров минимальный размер депозита для среднего агентства составит не менее 300 тысяч рублей, а для крупного, бронирующего от одного до трех туров в день – не менее 500 тысяч. С учетом роста курса иностранных валют и удорожания турпродукта в рублевом эквиваленте, размер депозитов может быть увеличен.   «Заморозить» такие суммы на счету туроператора под силу единицам агентств. Следует учесть, что для сохранения ассортимента туров турагентству необходимо работать как минимум с 3-5 операторами.

При резком сокращении числа турфирм потребитель столкнется с проблемой невозможности приобрести тур в удобном ему режиме. В первую очередь эта проблема коснется отдаленных регионов, так как чем дальше турагентство удалено от больших городов (Москвы, Санкт-Петербурга и региональных городов-миллионников), где крупные туроператоры могут оценить работу основных агентов и составить схему совместной работы, тем меньше у него шансов продолжить работу на рынке. Потребителям за оформлением тура придется ехать в крупные города, следовательно, к расходам на путевку прибавятся транспортные расходы (съездить к турагенту придется, как минимум, 2-3 раза). Таким образом, данная поправка косвенно ограничивает право российских граждан на отдых, свободу передвижения и выезда за пределы России, о чем потенциальные туристы не замедлят громко заявить сразу же после принятия поправки.

Также важно отметить, что сокращение турагентств приведет к потере десятков тысяч рабочих мест, что может повлечь социально значимые проблемы.   

При этом не следует забывать, что качество услуги, полученной в конечном итоге потребителем, напрямую зависит от профессионального исполнения агентством своих обязательств.  Обязательства агента отнюдь не сводятся только к перечислению денежных средств туроператору. Удовлетворённость потребителя услугой в первую очередь зависит от правильного выбора продукта и туроператора (что тоже в существующих реалиях крайне важно).

Турагент, являясь профессиональным участником туристского рынка, обязан предоставить информацию, которая позволит потребителю сделать правильный выбор турпродукта с уникальными характеристиками, отвечающий потребностям именно этого туриста. В обязанности турагентства входит корректное бронирование тура, информационное сопровождение туриста до начала и во время тура. При отсутствии какой-либо ответственности перед туристом и/или иным заказчиком турпродукта стремление качественно исполнить обязательства неизбежно снизится даже у самых добросовестных агентств. При том, что у туриста отсутствует объективная возможность проверить правомочность турагента действовать от имени туроператора (доверенность может быть отозвана туроператором), подобная норма значительно снижает уровень защищенности прав и интересов потребителя.

Схема работы только «от имени и по поручению» туроператора  на туристском рынке практически не применяется ввиду ее очевидных отрицательных последствий, как для туроператоров, так и для агентов. Данные предложения уже обсуждались в рамках законодательных инициатив Правительства РФ в 2011 году и были отклонены.

С этими изменениями коррелируют и предложения разработчиков об изменении  ст. 9 Закона. Изменения звучат так: «Туроператор и турагент несут предусмотренную законодательством Российской Федерации ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств как друг перед другом, так и перед туристом и (или) иным заказчиком». Положительная идея разработчиков о необходимости распределения ответственности между туроператором и турагентом без необходимой доработки на практике может привести к ущемлению прав туристов.  Данный вывод обосновывается следующим.

В настоящее время в соответствии со ст. 9 Закона перед туристом несет ответственность туроператор. Очевидно, что не во всех случаях нарушений прав туристов виноват туроператор, имеют место нарушения прав и со стороны турагентств. Однако, исходя из действующих норм, турист в любом случае может обратиться в суд, а в ряде случаев и в досудебном порядке взыскать убытки с туроператора. При этом действующее законодательство не запрещает туроператору впоследствии обратиться с регрессным иском к турагенту.

Предлагаемая разработчиками формулировка нарушает важнейший правовой принцип: принцип правовой определенности, а также вовлекает в споры между туроператорами и турагентами самого туриста. Турист вынужден будет либо требовать возмещения убытков одновременно и с туроператоров и с турагентов, при этом наблюдая, как они «отфутболивают» его требования друг другу. Либо турист будет подавать требования о возмещении убытков к кому-то одному (например, турагенту), получать отказы, и повторно подавать требования уже туроператору. С другой стороны, не следует забывать, что зачастую туристу удобнее взыскать убытки именно с турагентств, которые непосредственно работают с туристом, чем обращаться к туроператорам, которые могут находиться не только в другом городе, но и в другой стране.

Данные аспекты, относящиеся к концептуальным положениям законопроекта, следует тщательно проработать.

1. Компенсационный /резервный фонд.

Разработчиками проекта предлагается заменить понятие компенсационного фонда на «резервный» фонд и внести изменения в порядок  формирования данного фонда, установленный ст. 11.4 Закона. Вместо действующего в настоящее время порядка процентных отчислений от объема денежных средств  предлагается  установить фиксированный взнос в минимальном размере 100 000 рублей.

С одной стороны, идея разработчиков понятна. Процентные отчисления от объема денежных средств закономерно порождают желания у недобросовестных туроператоров данный объем занизить. Однако представляется, что порог в 100 000 рублей является избыточным для большинства туроператоров, относящихся к категории малого бизнеса. Общественная палата Российской Федерации с учетом мнения профессионального сообщества предлагает снизить минимальный взнос до 60 тысяч р. При этом отмечается явная диспропорция в размере отчислений для крупных туроператоров, обслуживающих более 500 тыс. туристов и имеющих взнос лишь в 500 тыс. рублей.

1.  Страховые компании и туроператоры.

Разработчики проекта предлагают внести изменения в ст. 17.1 Закона указав в ч. 8 данной статьи, что «Досрочное  расторжение  договора  страхования  ответственности туроператора  или  одностороннее  прекращение  его  действия не  допускается.  Банковская  гарантия,  выданная  туроператору,  не  может быть отозвана».

Данное предложение нарушает основные начала  гражданского законодательства (прежде всего принцип свободы договора), противоречит главам 48 и § 6 главы 23 Гражданского кодекса России, посвященным договору страхования и такому способу обеспечения исполнения обязательств, как  банковская гарантия. Действующее гражданское законодательство не предусматривает запрета для страховщика и гаранта на досрочное прекращение договора. Наоборот, согласно п. 1 ст. 958 Гражданского кодекса России «Договор страхования прекращается до наступления срока, на который он был заключен, если после его вступления в силу возможность наступления страхового случая отпала и существование страхового риска прекратилось по обстоятельствам иным, чем страховой случай». Точно также как согласно п. 2 ст. 958 Гражданского кодекса России страхователь вправе отказаться от договора страхования в любое время и другая сторона по договору страхования  — страхователь. 

Таким образом, введение данных изменений может привести к обратному эффекту: гражданин получает мнимую защиту. Гражданин будет думать, что он защищен нерасторжимым договором страхования, однако в суде может выясниться, что договор страхования уже давным-давно расторгнут страховщиком, например, в связи с невнесением платежей туроператором страхователем. То же самое относится и к банковской гарантии.

Общественная палата Российской Федерации считает, что в целях защиты прав туристов логичнее было бы не вводить не соответствующее Гражданскому кодексу России  правило о запрете на расторжение договора страхования, а обязать туроператоров в случае расторжения договоров страхования незамедлительно заключать новый договор страхования, чтобы действовал принцип непрерывности страхования туристов.

         Несоответствие гражданскому законодательству наблюдается и в предлагаемой разработчиками ст. 11.5 проекта закона. Согласно предлагаемой статье объединение туроператоров, понесшее расходы на оказание экстренной помощи туристам, приобретает право требования данной суммы как к туроператору, так и страховщику. Таким образом, данным проектом закона вводится новый механизм суброгации на стороне страхователя. Принципиальных возражений к введению в действие данного механизма нет, однако разработчикам следует продумать последовательность указанной процедуры, чтобы избежать двойного взыскания. Например, объединение туроператоров может обращаться сначала к страховщику, а затем при недостаточности выплат — к туроператору.

1. Отсутствие контроля за туроператорами.

Разработчиками в проекте закона предлагаются новые параметры определения той суммы взносов, которые каждый туроператор должен отчислять в различные фонды. Для этого туроператорам в сфере выездного туризма предлагается подавать в единый реестр туроператоров следующие сведения: об общей цене турпродукта, о членстве туроператора в объединении туроператоров в сфере выездного туризма, о размере уплаченного взноса в резервный фонд объединения туроператоров в сфере выездного туризма, о количестве туристов в сфере выездного туризма за отчетный год, о прогнозном показателе количества туристов в сфере выездного туризма. При этом проектом закона не предусматривается действенного механизма контроля за достоверностью представленных показателей. Более того, поправки к закону могут привести к тому, что негативные последствия будут испытывать именно добросовестные туроператоры, не искажающие отчетных данных, в то время как недобросовестные туроператоры могут уйти «в тень», или вообще выйти из юрисдикции России.

1. Изменения в действующий закон об основах туристской деятельности.

Следует отметить, что  в процессе общественной экспертизы законопроекта был выявлен ряд правовых неточностей в действующем законе «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации».

         Так, в статье 17.1 Закона содержится положение о том, что «договор страхования ответственности туроператора либо банковская гарантия должны обеспечивать надлежащее исполнение туроператором обязательств по всем договорам о реализации туристского продукта, заключаемым с туристами и (или) иными заказчиками непосредственно туроператором либо по его поручению турагентами». Данная формулировка не соответствует основным положениям гражданского законодательства, поскольку страхование не может обеспечить исполнение обязательств. Страхование может обеспечить лишь возмещение убытков.

         В соответствии со ст. 17.6 Закона под страховым случаем сейчас понимается факт установления обязанности туроператора возместить туристу и (или) иному заказчику реальный ущерб, возникший в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору о реализации туристского продукта, при условии, что это произошло в течение срока действия договора страхования ответственности туроператора. При этом на сегодняшний день процедура «установления обязанности туроператора возместить ущерб» достаточно многогранная.

Турист вправе обратиться с требованием непосредственно к страховщику или с претензией к туроператору. Туроператор, также как и страховщик, вправе выплатить туристу компенсацию или отказать в выплате, тогда турист должен добиваться выплат в судебном порядке. При этом не ясно, необходимо ли привлекать к судебному процессу страховщика. Не следует забывать и о сложных правовых отношениях по действующему законодательству между туроператором и турагентом. В результате турист оказывается в ситуации правовой неопределенности, возможной множественности лиц на стороне ответчика, что ослабляет правовую защищенность туриста.

Согласно статье 17.3 Закона  “Требование о выплате страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо об уплате денежной суммы по банковской гарантии может быть предъявлено… по основаниям, возникшим как в течение срока действия финансового обеспечения, так и до начала срока его действия». Представляется, что такое положение не соответствует статье 957 ГК РФ, которая предполагает согласование срока страхования и возмещение страховщиком убытков по страховым случаям, произошедшим в течение срока страхования. Возложение на страховщика обязанности выплатить страховое возмещение по страховым случаям, имевшим место до начала срока страхования, создает сложности и для деятельности страховщиков, которые оказываются не в состоянии оценить степень риска. Это, в свою очередь, может неблагоприятно сказаться на финансовой устойчивости страховщиков. В связи с этим предлагается уточнить в Законе положения о сроке страхования по договорам страхования ответственности туроператоров и исходить из необходимости выплаты страховщиками возмещения по страховым случаям, имевшим место в течение срока страхования.

Согласно ст. 17.6 Закона требование о выплате страхового возмещения должно быть предъявлено туристом…в течение срока исковой давности. При этом судебная практика исходит из того, что исковая давность по данным спорам начинает течь с момента отказа в страховой выплате. Таким образом, с учетом судебной практики эта норма потеряла смысл. Необходимо указать какие-то конкретные сроки, в течение которых турист вправе обратиться к страховщику с заявлением о выплате.

Изменения в понятийный аппарат действующего Закона.

Общественная палата Российской Федерации считает, что давно назрела необходимость внесения изменений в понятийный аппарат действующего закона. Вызывает много вопросов само используемое в законах понятие «туризм», которое на сегодняшний день достаточно сложно отграничить от понятия «отдых».

Непонимание вызывает термин «туризм социальный» существующий в действующем Законе. (Под социальным туризмом сейчас понимается туризм, полностью или частично осуществляемый за счет бюджетных средств, средств государственных внебюджетных фондов, а также средств работодателей). В данном определении отсутствует основной критерий понятия социальности – направленность связанных с термином правовых норм на незащищенные категории граждан.

Кроме того, в действующем законе финансово обеспечивается туристский продукт, который предлагают туристам. Под туристским продуктом понимается комплекс услуг по перевозке и размещению, оказываемых за общую цену (независимо от включения в общую цену стоимости экскурсионного обслуживания и (или) других услуг) по договору о реализации туристского продукта. Таким образом, на сегодняшний день контролируется лишь оказание  услуг по перевозке и размещению граждан. Иная же деятельность, например, обеспечение поддержки туристов за счет присутствия квалифицированных инструкторов при организации активных туров, контроль за включением  в группы туристов людей, которые по медицинским показаниям не должны участвовать в спортивных походах,  качество экскурсионного обслуживания и т.д. не включаются в понятие «продукта» и следовательно, никак не контролируется. Иными словами, законодательство о туризме на сегодняшний день не регулирует значительный блок вопросов, возникающих в сфере туризма, не носит комплексного характера. Необходимо менять данную ситуацию.

Альтернативные предложения Общественной палаты России по усилению защиты туристов.

В предыдущем заключении Общественной палатой России высказывались альтернативные предложения по защите туристов.

1. Законодателю может быть предложена, например, следующая схема. Туроператор, изъявивший желание начать реализацию программы, обязан зарезервировать на своем субсчете на счете Ростуризма сумму в размере месячного оборота компании, получив взамен от Ростуризма определенное количество номеров электронных путевок. По истечении месяца, после возращения туристов, туроператор вправе забрать свои денежные средства обратно либо продлить действие счета и получить от Ростуризма новую серию электронных путевок. В процессе деятельности туроператор может корректировать количество получаемых электронных путевок, в высокий сезон увеличивая их количество и увеличивая размер субсчета, в низкий сезон уменьшая их количество и уменьшая размер своего субсчета. В случае, если туроператор примет решение прекратить свою деятельность, он забирает свои денежные средства, закрывает субсчет и перестает получать электронные путевки от Ростуризма.
2. Как альтернативный или дополнительный вариант можно рассмотреть предложение о страховании страховой компанией каждой туристской путёвки (по аналогии с медицинским страхованием). 
3. Другие альтернативные предложения, которые, по мнению Общественной палаты России, целесообразно изучить, были выдвинуты Ассоциацией туроператоров России (АТОР). Они сводятся к следующему:

финансовое обеспечение в нынешнем виде должно носить необязательный (выборный) характер. Туроператоры могут заключать договоры страхования гражданской ответственности со страховыми компаниями (получать банковскую гарантию в банках), в случаях, если считают этот вид финансового обеспечения более приоритетным, удобным и т.д. При этом следует привлечь ЦБ РФ как надзорный орган в сфере страхования для определения страховых компаний, способных исполнить обязательства перед потребителями туроператора, с которым был заключен договор страхования ответственности. В таком случае все права потребителей, а также порядок заключения договора страхования финансовой ответственности туроператора, срок его действия, порядок и условия выплат потребителям и т.д. остаются такими же, как указано в законе в настоящее время.

Для туроператоров, которые по различным причинам отказываются от данного способа получения финансового обеспечения, предлагается создать при Объединении «Турпомощь» два дополнительных фонда:

А) фонд персональной ответственности туроператора.  Формируется за счет взносов туроператоров и рассчитывается по следующей формуле:

фонд персональной ответственности = количество туристов х 500 рублей.

Таким образом, туроператор собственными средствами формирует собственный фонд. Денежные средства из этого фонда расходуются исключительно в случаях, предусмотренных законом в настоящее время для выплат туристам из финансового обеспечения туроператора по договору страхования гражданской ответственности.

         Сроки наполнения фонда персональной ответственности: до необходимого минимума, хватающего для выплат туристам, не совершившим поездку из-за прекращения деятельности туроператора. Предлагается следующая формула расчета:

средняя глубина продаж туроператора в нынешний кризисный период – до 30 дней, средняя стоимость тура на человека – 40 000 рублей, предоплаченных туров за указанный период – примерно 60%. Если предположить, что за год туроператор отправляет за границу 10 000 человек, то получится, что за год он получает 400 000 000 рублей. В месяц этот туроператор получает заказы примерно  на  820 человек на общую сумму примерно 33 000 000 рублей.

820 (чел/мес с учетом глубины продаж) х 40 000 рублей (стоимость тура\чел) х 60% (предоплаченные туры) = примерно 20 000 000 рублей.

За год этот туроператор перечислит в фонд персональной ответственности только 5 млн.рублей.

Очевидно, что этой суммы не хватит, чтобы погасить задолженности в полном объеме перед всеми туристами. Чтобы исключить такие случаи, предлагается создать коллективной фонд ответственности туроператора.

Б) фонд коллективной ответственности туроператоров перед потребителем. Формируется за счет взносов туроператоров и рассчитывается по следующей формуле:

фонд коллективной ответственности туроператоров перед потребителем = количество туристов х 100 рублей.

Таким образом, туроператорское сообщество самостоятельно формирует фонд, из которого можно в полном объеме возместить финансовый ущерб, нанесенный туристам прекращением деятельности туроператора.

Для определения сроков наполнения коллективного фонда предлагается воспользоваться следующим расчетом:

В 2013 г. организованных туристов, выехавших за рубеж, составило примерно 10 млн.человек. В 2014 г. количество выехавших за рубеж от туристических компаний сократилось примерно до 8 млн.человек. Прогнозировать выезд туристов в 2015 г. с учетом роста курса валют и общей экономической ситуацией проблематично, но можно ожидать не менее 5 млн.человек. Это же количество можно принять за основу и в 2016 г. Таким образом, за год коллективный фонд составит 500 млн.рублей. Даже если сделать поправку на уход с рынка многих туроператоров, решивших «планово» прекратить деятельность, не нанеся ущерба потребителям, то минимальная сумма, накопленная в коллективном фонде за год составит не менее 300 млн.рублей. Очевидно, что это более чем внушительная сумма, в 10-15 раз больше, чем минимальный размер финансовых гарантий, утвержденный существующим законодательством и в 6-10 раз больше, чем требуется в соответствии с новыми поправками.

С принятием данного предложения сегодняшние обязанности страховщика перейдут на «Турпомощь». С одной стороны, получится, что некоторое время все туроператоры будут нести коллективную ответственность, расплачиваясь за обанкротившегося коллегу. Но, с другой стороны, это все же существенно снижает финансовое бремя туроператора:

— не придется оплачивать финансовую гарантию нереального размера по неоправданно высоким тарифам;

-  выплаты в 500 рублей с туриста один раз в три месяца  не будут сильным бременем для  туроператора, так как на эту сумму будет увеличен реализуемый тур. Данное увеличение стоимости тура сильно не отразится и на туристе;

— не придется сразу, за целый год вносить в фонд большую сумму, «выдергивая» ее из оборота, предлагается внесение денег в фонд в несколько этапов в течение года.

Исходя из приведенных расчетов, предлагается ввести обязанность туроператоров наполнять фонд персональной ответственности до момента, пока он не будет составлять 5-6% от выручки туроператора.  Коллективный  фонд предлагается наполнять, пока его средства не достигнут 500 млн. рублей (1 млрд.рублей). После достижения указанного порога отчисления в фонд со стороны туроператоров прекращаются и возобновляются только в случае произведения выплат потребителям из фонда и снижения его размера до суммы, меньшей  500 млн. рублей (1 млрд.рублей). После наполнения фонда до необходимого минимума, отчисления туроператоров опять прекращаются.

Таким образом, через 2-3 года туроператоры сформируют собственные фонды, достаточные для возмещения расходов в полном объеме всем туристов, даже в случае повторения массовых банкротств в 2014 году. АТОР считает, что никакие другие фонды, страхование и банковские гарантии никогда не смогут обеспечить 100% защиту прав потребителей.

Важно, что период наполнения фондов, особенно период, последующий за вступлением поправок в силу, так называемый переходный период, пройдет безболезненно для туристов и не поставит их в условия, менее гарантирующие их защиту, чем в настоящее время.  Сейчас, в январе-феврале 2015 года подавляющее большинство туроператоров оформляет договоры гражданской ответственности на следующий год, которые будут действовать до 30 мая 2016 года. Т.е., даже если закон вступит в силу в январе 2016 года, 5 первых месяцев года, позволят туристам быть уверенным в наличии финансового обеспечения туроператора. К 1 июня в коллективном фонде уже может быть накоплена сумма от 150 до 250 млн.рублей.

С учетом кризисного периода в России и невозможности восстановления спроса на туристские поездки россиян даже к 2017 году и, соответственно, невозможности прогнозирования количества туристов, предлагаем первый год наполнение фонда осуществлять путем отчислений туроператоров один раз в три месяца. Далее возможно предусмотреть оплату один раз в полгода. Также необходимо предусмотреть возможность корректировки взноса в сторону увеличения, в случае некорректного расчета предполагаемого количества туристов.

Денежные средства, внесенные туроператорами в персональный  фонд, должны быть возвратными. В случае если туроператор заявит о прекращении деятельности, причем его обязательства будут выполнены перед потребителями в полном объеме, денежные средства из персонального фонда должны быть ему возвращены по утвержденной «Турпомощью» процедуре возврата. Денежные средства, перечисленные туроператором в коллективный фонд, являются средствами фонда и туроператору не возвращаются даже в случае корректного прекращения им деятельности.

Фонд, существующий при «Турпомощи» в настоящее время, предлагается оставить для тех же целей, что есть сейчас – для эвакуации туристов из-за рубежа. Выплаты из двух новых фондов предполагаются по основаниям и в соответствии с порядком существующих сейчас в законе выплат по финансовым гарантиям, ничего нового вносить не придется. Также  и с вывозом туристов из-за границы – порядок и основания такие же, как сейчас предусматривается концепцией Турпомощи. Принимая такой порядок работы, следует учесть, что штат Турпомощи должен быть увеличен (с учетом отдела «урегулирования убытков туристов), что, исходя из сегодняшней ситуации с финансированием „Турпомощи“, не критично и не потребует затрат из государственного бюджета.

         Проанализировав все поступившие экспертные заключения и замечания по законопроекту, Общественная палата России в целом поддерживает идею усиления защиты прав туристов.

          Однако рассматриваемый проект закона имеет  ряд существенных недоработок и недостатков, которые необходимо устранить до принятия проекта в первом чтении. Предложения разработчиков требуют более тщательной проработки и анализа последствий введения их в действие. В связи с принятием законопроекта необходимо будет принять и внести изменения в 9 Постановлений Правительства РФ и 12 ведомственных приказов, что свидетельствует о масштабах и необходимости комплексного решения проблем. Пояснительные материалы к проекту не содержат проектов подзаконных актов, которые потребуется принять в связи с введением его в действие, что не дает возможность оценить все последствия предлагаемых решений.

В этой связи Общественная палата Российской Федерации повторно подчеркивает необходимость разработки нового полного отраслевого закона о туризме, которым бы усиливалась защита не только туристов, выезжающих за пределы России, но и туристов, путешествующих внутри России, в т.ч. и  людей, занимающихся активным туризмом, которые в настоящий момент никак не защищены от неграмотных туроператоров, организующих так называемые экстремальные туры и нередко ставящих своих клиентов буквально на грань гибели. Законодательного урегулирования требуют также вопросы детского туризма.

          На основании изложенного Общественная палата Российской Федерации считает необходимым отложить первое чтение  законопроекта «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях усиления ответственности участников туристского рынка и повышения уровня правовой защиты туристов, выезжающих за пределы территории Российской Федерации»  до проработки его концепции. Целесообразна доработка текста проекта и повторное представление его в Государственную Думу РФ.

Общественная палата Российской Федерации  считает необходимым обратиться к   Комитету Государственной Думы по экономической политике, инновационному развитию и предпринимательству с просьбой провести в феврале 2015 г. парламентские слушания по вышеуказанному проекту закона с привлечением экспертов Общественной палаты Российской Федерации и туристского сообщества.

По результатам парламентских слушаний в соответствии с ч. 6 ст. 112 Регламента Государственной Думы Российской Федерации  ответственный комитет Государственной Думы Российской Федерации вправе вынести решение о   предложении Правительству Российской Федерации доработать текст законопроекта.